Voorwaarden af te stoten bedrijfsonderdeel
-
21. De afstoting van een bedrijfsonderdeel kan dienen om:
-
a) de horizontale overlap tussen de activiteiten van partijen weg te nemen;
-
b) verticale marktafsluitingseffecten tegen te gaan;
-
c) structurele banden tussen partijen en concurrenten te verbreken of
-
d) andere voor de mededinging nadelige gevolgen van de voorgenomen concentratie weg te
nemen.
-
22. Het bedrijfsonderdeel dat wordt afgestoten, zal aan een aantal voorwaarden moeten
voldoen. Allereerst moet het af te stoten bedrijfsonderdeel levensvatbaar zijn. Onder een
levensvatbaar bedrijfsonderdeel wordt verstaan: een bestaand bedrijfsonderdeel dat
zelfstandig op de markt kan functioneren, dat wil zeggen autonoom en onafhankelijk
van partijen. Daarnaast zal dit bedrijfsonderdeel in staat moeten zijn om direct na afstoting daadwerkelijk,
effectief en op duurzame wijze met de nieuwe geconcentreerde onderneming te concurreren.
In dit verband heeft de ACM een sterke voorkeur voor de afstoting van een reeds bestaand,
zelfstandig functionerend bedrijfsonderdeel, ook wel een ‘stand-alone’ bedrijfsonderdeel genoemd.
-
23. Slechts bij uitzondering kan een afstoting bestaan uit een combinatie van niet zelfstandig
functionerende bedrijfsonderdelen. Het gaat dan om een combinatie van verschillende
bedrijfsonderdelen die eerder afzonderlijk opereerden of die onderdeel waren van verschillende
andere bedrijfsonderdelen, al dan niet van meerdere ondernemingen die bij de concentratie
betrokken zijn. Het afstoten van een combinatie van niet zelfstandige bedrijfsonderdelen
wordt ook wel ‘carve-out’ genoemd, en wanneer deze niet zelfstandige bedrijfsonderdelen afkomstig zijn van
verschillende van de betrokken ondernemingen wordt ook wel gesproken van ‘mix-and-match’.
-
24. De ACM accepteert een carve-out slechts bij uitzondering als remedie omdat het minder waarschijnlijk is dat een samenvoeging
van die verschillende bedrijfsonderdelen onmiddellijk operationeel zal zijn. De koper
van deze bedrijfsonderdelen zal er daardoor meestal niet direct effectief mee kunnen
concurreren. In het geval van een mix-and-match is de kans dat een samenvoeging onmiddellijk effectief kan concurreren ook kleiner.
Dergelijke remedies accepteert de ACM dus alleen bij hoge uitzondering. Voor beide
varianten van carve-outs geldt bovendien een strenge toets dat het af te stoten bedrijfsonderdeel voldoende
kritische massa en financiële slagkracht moet hebben om levensvatbaar te zijn en daadwerkelijk,
effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming te kunnen concurreren.
Het afstotingspakket
-
25. Het af te stoten bedrijfsonderdeel zal deel uitmaken van een afstotingspakket. Het
afstotingspakket bevat al die elementen die nodig zijn om een bedrijf draaiende te
houden en die ervoor zorgen dat de koper een effectieve concurrent kan zijn en blijven.
Een volledig afstotingspakket bevat bijvoorbeeld personeel op alle relevante niveaus,
overeenkomsten met derde partijen, de bestaande klantenkring, en immateriële activa
zoals consumenten- en productinformatie, rechten en licenties. Met het afstotingspakket
wordt beoogd dat het mededingingsprobleem dat ontstaat als gevolg van de concentratie,
teniet wordt gedaan. Het is noodzakelijk dat de koper over alle benodigde rechten
beschikt om als effectieve concurrent te kunnen opereren.
De remedies in diverse ‘supermarktzaken’ bestonden voornamelijk uit het afstoten van complete winkels aan concurrenten met
een bestaande eigen winkelorganisatie.
In bijvoorbeeld de zaak Plus/Coop kwam de ACM in de meldingsfase tot de conclusie dat de voorgenomen fusie de mededinging
tussen de twee supermarkten op twaalf lokale markten zou kunnen belemmeren. De betrokken ondernemingen boden in reactie daarop een structurele remedie aan waarin
zij zich verbonden om in elk van deze gebieden een supermarkt af te stoten aan een
concurrerende supermarktketen. De ACM oordeelde dat het remedievoorstel de geconstateerde
mogelijke mededingingsbezwaren zonder twijfel en volledig wegnam, en stelde daarom
geen vergunningseis.
Voor een deel betrof het eigen vestigingen van Plus of Coop en voor een deel ging
het om franchisenemers (die al dan niet zelf het bijbehorende vastgoed bezitten).
De afstoting moest binnen een termijn van zes maanden zijn voltooid voor de eigen
vestigingen en binnen negen maanden voor de franchisenemers.
In zaak Brocacef – Mediq is de ACM akkoord gegaan met de overname door Brocacef van Mediq op voorwaarde dat
de combinatie Brocacef/Mediq in totaal 89 apotheken en groothandel Distrimed zou verkopen
aan door de ACM goedgekeurde kopers.
Ook van zorgaanbieders heeft de ACM in een aantal zaken structurele remedies geaccepteerd. In de meeste van deze zaken hebben zorgaanbieders locaties afgestoten aan door de
ACM goedgekeurde kopers. Het gaat dan bijvoorbeeld om de afstoting van het gebouw
inclusief de activa behorende bij het gebouw, het personeel, het met de zorgverzekeraars
en zorgkantoren afgesproken budget inclusief de facturatie en declaratie, de patiënten(dossiers)
en het hoofdbehandelaarschap met betrekking tot deze patiënten.
Enkele andere recente voorbeelden van zaken waarin de ACM structurele remedies heeft
geaccepteerd zijn KidsFoundation/Partou (kinderopvangcentra) en DELA/Yarden (uitvaartondernemingen).
-
26. In een remedievoorstel tot het afstoten van bedrijfsonderdelen bieden partijen soms
ook de verkoop van franchisewinkels of andere activiteiten onder franchise aan. In
juridische zin gaat het daarbij om overdracht van het franchisecontract. Bij het verkopen van activiteiten onder franchise kan het echter voorkomen dat franchisenemers
het niet eens zijn met de verkoop van hun activiteit aan een derde en hun voorafgaande
instemming juridisch of feitelijk vereist is. Om die reden geeft de ACM de voorkeur
aan het afstoten van eigen bedrijfsactiviteiten in plaats van activiteiten onder franchise.
In het geval partijen toch de verkoop van franchise activiteiten voorstellen, ligt
de verantwoordelijkheid voor de uitvoering hiervan bij partijen. De ACM kan dan extra
zekerheden eisen dat de uitvoering tot stand komt en voor langere tijd ook zo blijft.
Een mogelijkheid hierbij is dat partijen in hun remedievoorstel opnemen dat als het
niet lukt om binnen een bepaalde tijd hun franchise activiteiten af te stoten, zij
dan hun eigen bedrijfsonderdelen zullen verkopen.
-
27. In het geval partijen een voorstel doen tot het afstoten van een bedrijfsonderdeel
moeten zij ervoor zorgen dat zij hiertoe bevoegd zijn en beschikken over de benodigde
toestemmingen van derden om de overdracht te doen slagen. Te denken valt aan de toestemming
van de licentiegever voor overdracht van een licentie die noodzakelijk is voor de
continuering van het af te stoten bedrijfsonderdeel of – voor zover nodig – de toestemming
van deelnemers van een samenwerkingsverband bij eenzijdige opzegging van een samenwerkingsverband.
Een ander voorbeeld is de toestemming van de belangrijkste toeleveranciers of afnemers
die het recht hebben een overeenkomst te beëindigen zodra de eigendom van de partij
waarmee het contract is gesloten, wijzigt.
-
28. Het is tevens noodzakelijk dat het af te stoten bedrijfsonderdeel direct operationeel
is zodat het daaraan verbonden marktaandeel onmiddellijk en duurzaam overgaat. Het
kan zijn dat daarvoor een zekere schaalgrootte noodzakelijk is of dat dit het kunnen
aanbieden van bepaalde andere producten of diensten vereist. Daarom kan het in die
gevallen noodzakelijk zijn dat partijen in het afstotingspakket activiteiten opnemen
op een gebied waarop geen mededingingsbezwaren aan de orde zijn. Het kan bijvoorbeeld
voorkomen dat een productiefaciliteit in zijn geheel moet worden afgestoten, ondanks
het feit dat zij ook producten fabriceert waarvoor de ACM geen mededingingsproblemen
heeft geïdentificeerd. De reden hiervoor is dat de productiefaciliteit alleen dan
onafhankelijk en succesvol kan opereren. Daarnaast kan het nodig zijn om extra activa
en activiteiten toe te voegen aan het afstotingspakket. Dit kan bijvoorbeeld nodig
zijn om schaalvoordelen, het voordeel van een breed portfolio of het voordeel van
verticale integratie van de verkoper van het af te stoten bedrijfsonderdeel door te
geven aan de koper.
-
29. Het kan in uitzonderlijke gevallen voldoende zijn dat de afstoting slechts uit bepaalde
activa bestaat. Een voorbeeld is de afstoting van intellectuele eigendomsrechten of
de afstoting van productiecapaciteit in plaats van de afstoting van een geheel bedrijfsonderdeel.
Het is noodzakelijk dat de koper van de af te stoten activa in deze gevallen reeds
de beschikking heeft over die kennis, ervaring en zaken die nodig zijn om – in combinatie
met de af te stoten activa of productiecapaciteit – direct op de markt te opereren.
Verkoopbaarheid van het af te stoten bedrijfsonderdeel en aanwezigheid van geschikte
kopers
-
30. Of een af te stoten bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk, effectief en op duurzame
wijze met de nieuwe onderneming zal kunnen concurreren, is tevens in belangrijke mate
afhankelijk van de geschiktheid van de koper. Bij het aanbieden van een remedie moeten
partijen gemotiveerd aangeven of het af te stoten bedrijfsonderdeel verkoopbaar is.
Vervolgens moeten partijen gemotiveerd aangeven welke geschikte kopers bereid zouden kunnen zijn om het af te stoten bedrijfsonderdeel ook daadwerkelijk,
effectief en op duurzame wijze te laten concurreren met de nieuwe onderneming. De
ACM accepteert de remedie niet als er onvoldoende zekerheid bestaat over de verkoopbaarheid
van een af te stoten bedrijfsonderdeel of de aanwezigheid van geschikte kopers.
-
31. Er zijn verschillende methoden waarmee partijen het af te stoten bedrijfsonderdeel
kunnen overdragen aan een geschikte koper. Partijen kunnen aan de ACM voorstellen
dat zij het af te stoten bedrijfsonderdeel binnen een bepaalde termijn nadat het concentratiebesluit is genomen zullen overdragen aan een koper. Een andere mogelijkheid is dat partijen tijdens de procedure bij de ACM een bindende
overeenkomst sluiten met een door de ACM goedgekeurde koper. De ACM neemt in dit geval
pas het concentratiebesluit nádat zij de koper en de koopovereenkomst heeft goedgekeurd,
of keurt de koper en koopovereenkomst goed in het concentratiebesluit (fix-it-first). Voor de daadwerkelijke overdracht aan de koper kan ook bij deze optie een termijn
worden afgesproken. De fix-it-first methode komt doorgaans in aanmerking als sprake
is van bijzonder weinig geschikte kopers. Tot slot kunnen partijen aan de ACM voorstellen
dat zij de voorgenomen concentratie niet tot stand zullen brengen voordat zij een bindende en door de ACM goedgekeurde overeenkomst zijn aangegaan met een
door de ACM geaccepteerde koper van het af te stoten bedrijfsonderdeel (up front buyer). De fix-it-first en up front buyer methode hebben allebei als voordeel dat de ACM zekerheid heeft over een geschikte
koper voordat partijen de concentratie tot stand brengen.
-
32. Welke methode wordt gekozen, hangt af van de risico’s die aan de zaak verbonden zijn.
Relevante factoren hierbij zijn de aard en omvang van het af te stoten bedrijfsonderdeel,
de risico’s op waardeverlies van het bedrijfsonderdeel tijdens de interim-periode tot aan de afstoting en eventuele onzekerheden die aan de overdracht en de tenuitvoerlegging
daarvan verbonden zijn, waaronder de risico’s van het vinden van een geschikte koper.
Met de wetswijziging van 1 januari 2023 geldt niet meer het vereiste dat aan de gestelde
voorwaarden moet worden voldaan voordat de concentratie tot stand wordt gebracht.
Dat neemt niet weg dat zich situaties kunnen voordoen waarbij het wenselijk is dat
de ACM de voorwaarde stelt dat partijen de concentratie pas tot stand mogen brengen
nadat aan alle voorwaarden is voldaan. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als sprake
is van onzekerheden bij de tenuitvoerlegging van de remedie, of in situaties waarin
de markt gebaat is bij duidelijkheid binnen relatief korte termijn.
-
33. Voor het geval dat het partijen niet lukt om het bedrijfsonderdeel binnen de gestelde
termijn (doorgaans maximaal zes maanden) over te dragen, moet in de remedies zijn
opgenomen dat aan een onafhankelijke trustee een opdracht en volmacht zal worden gegeven
om het bedrijfsonderdeel alsnog over te dragen. Ook voor de aanwijzing van deze trustee
is de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de ACM nodig. De trustee moet de
volmacht hebben om het bedrijfsonderdeel, na voorafgaande goedkeuring van de koper
door de ACM, binnen een specifieke termijn tegen elke prijs te verkopen en over te dragen. Partijen dragen de kosten van de trustee.
-
34. In bepaalde gevallen kan onvoldoende zekerheid bestaan over het uitvoeren van de afstotingsoptie
waaraan partijen de voorkeur geven. Als de ACM haar twijfels heeft over de verkoopbaarheid
van het af te stoten bedrijfsonderdeel kunnen partijen in de remedies opnemen dat
zij een alternatief bedrijfsonderdeel afstoten wanneer hun oorspronkelijke voorstel
niet uitvoerbaar blijkt te zijn. Dit alternatief moet ten minste even geschikt zijn
als het eerste voorstel voor afstoting. Om risico’s tijdens de interim-periode te
beperken, gelden tussentijdse instandhoudings- en scheidingsmaatregelen voor alle
activa die in de beide alternatieven voor afstoting voorkomen. Ook moet het remedievoorstel
duidelijke criteria en een strak tijdschema omvatten wat betreft de wijze en het tijdstip
waarop de alternatieve verplichting tot afstoting van kracht wordt.
-
35. Wanneer de ACM een afstoting van een bedrijfsonderdeel als remedie heeft geaccepteerd,
blijven partijen verantwoordelijk voor de daadwerkelijke overdracht van het bedrijfsonderdeel
in kwestie. De ACM is bevoegd handhavend op te treden als de verkoop en overdracht
niet of niet tijdig worden gerealiseerd (zie ook randnummers 76-78 en 84). In bepaalde
gevallen is het voor het uitvoeren van de remedie nodig dat partijen de verkoopbaarheid
van een bedrijfsonderdeel vergroten door bijvoorbeeld extra activa toe te voegen.
In uitzonderlijke gevallen kan de ACM een verlenging van de afstotingstermijn verlenen.
Het waarborgen van het structurele effect van de afstoting
-
36. Om het structurele effect van de afstoting te waarborgen, mogen partijen of de nieuwe
geconcentreerde onderneming zelf of via een derde niet opnieuw een belang verwerven
in het afgestoten bedrijfsonderdeel. De ACM kan bepalen of dit voor bepaalde of voor
onbepaalde tijd geldt. Deze termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke
geval. Vaak hanteert de ACM een termijn van tien jaar, maar de ACM heeft in enkele
zaken ook een termijn van vijf jaar geaccepteerd. Op dynamische markten (markten die zich snel ontwikkelen) zal de termijn waarop partijen
geen economisch belang mogen verwerven in het afgestoten bedrijfsonderdeel veelal
korter zijn dan op statische markten.
-
37. Daarnaast is het noodzakelijk dat de verkoper en koper na afstoting van het bedrijfsonderdeel
alle onderlinge banden verbreken. De verkoper van het af te stoten bedrijfsonderdeel mag in principe geen ondersteunende
diensten verlenen aan de koper. In sommige gevallen kan het echter noodzakelijk zijn om daarvan af te wijken. Een
structurele remedie kan bijvoorbeeld tot doel hebben de koper van het af te stoten
bedrijfsonderdeel tot de relevante markt te laten toetreden. In dat geval kan een gedragsvoorschrift ervoor zorgen dat de verkoper de koper (desgevraagd)
ondersteunt bij het daadwerkelijke realiseren van deze toetreding. Dergelijke ondersteuning
mag uiteraard niet verder gaan dan noodzakelijk is en moet tijdelijk zijn, om te voorkomen
dat afbreuk wordt gedaan aan het zelfstandig actief zijn van de koper en verkoper
op de betrokken markt(en).
-
38. Voor het waarborgen van een structureel effect van afstoting van een bedrijfsonderdeel
geldt ook het vereiste dat de verkoper zich gedurende een bepaalde periode moet onthouden
van het werven van personeel en het actief benaderen van klanten van het af te stoten
bedrijfsonderdeel.
-
39. Bij het afstoten van een bedrijfsonderdeel neemt de ACM ook eventuele banden tussen
partijen en concurrenten in ogenschouw voor zover deze banden kunnen leiden tot mededingingsbezwaren
als gevolg van de concentratie. Het kan nodig zijn om een minderheidsbelang in een
gemeenschappelijke onderneming af te stoten om zo een structurele band met een belangrijke
concurrent te verbreken. Hetzelfde kan ook gelden voor de afstoting van een minderheidsbelang
in een concurrent. Wanneer de mededingingsbezwaren veroorzaakt worden door overeenkomsten
met ondernemingen die dezelfde producten leveren of dezelfde diensten aanbieden, kan
het nodig zijn dat de betrokken overeenkomst wordt stopgezet. Het gaat dan bijvoorbeeld
om distributieovereenkomsten met concurrenten of overeenkomsten die resulteren in
coördinatie van bepaalde commerciële gedragingen.